La cuestión de cómo responder a una mayor diseminación no autorizada en el internet de materiales protegidos por los derechos de autor ha preocupado a los propietarios de los derechos de autor. Pero la propuesta de establecer un sistema de alerta de derechos de autor potencialmente erosiona la libertad de expresión, escribe Graham Reynolds.
El Centro de Información de Derechos de Autor (CCI por sus siglas en inglés) fue “formado como parte de un esfuerzo colaborativo entre los creadores de contenido (en Estados Unidos) de las industria musical y de películas y los líderes de los proveedores de servicios de internet (ISPs) para ayudar a educar al público y detener la violación a los derechos de propiedad intelectual, además de ofrecer información sobre opciones de contenidos que sean legales”. En julio de 2011 el CCI anunció la creación de un sistema de alerta de derechos de autor (CAS por sus siglas en inglés), descrito por el CCI como “un sistema progresivo que busca educar a los usuarios de internet sobre los derechos de propiedad intelectual digital y las consecuencias de violar dichos derechos sea intencionada o inadvertidamente”. Financiado por los ISPs participantes y los propietarios, el CAS será inicialmente utilizado en Estados Unidos. De ser exitoso, el sistema podría replicarse en otros países.
El CAS ha sido descrito como un sistema de “seis alertas”. Aunque los detalles exactos del CAS varían dependiendo del ISP que lo emplee, el sistema general está estructurado de la siguiente forma: presuntas actividades violatorias son identificadas mediante un sistema de análisis llamado MarkMonitor, que utiliza “tanto profesionales entrenados como procesos automáticos para identificar la descarga ilegal de películas completas, programas de televisión y grabaciones musicales”. Una vez que las presuntas actividades violatorias son identificadas, se envía un aviso al correspondiente ISP informándole de la actividad ilícita y la dirección de protocolo de internet (IP) que está conectada a dicha actividad violatoria. La naturaleza de la respuesta del ISP variará dependiendo de si el usuario asociado a dicha dirección IP tiene antecedentes bajo el CAS o no.
El CCI describe el CAS de la siguiente manera: “primero llegan alertas informativas y ‘educativas’, seguidas de alertas con acuse de recibo que requieren que los usuarios dejen que su ISP sepa que han recibido un aviso. Para aquellas cuentas que continúen con presunta actividad ilícita, seguirán alertas con ‘medidas de mitigación’. Estas medidas de mitigación varían por ISP y van desde que el subscritor revise los materiales educativos hasta una disminución temporal en la velocidad del internet”. El CCI establece que “la progresiva serie de alertas está diseñada para que los consumidores tomen conciencia de las actividades violatorias a través de sus cuentas de internet, y se eduquen sobre cómo pueden prevenir dicha actividad (por ejemplo, asegurar sus redes inalámbricas o removiendo el software de “transferencia de par a par”), además de dar información sobre las diferentes opciones para acceder al contenido digital de manera legal”. El CCI enfatiza que “terminar con el servicio de internet del consumidor no es parte de ningún programa de sistema de alerta de derechos de propiedad intelectual de ningún ISP”. Como fue explicado por CCI, “contrario a muchos reportes erróneos, esto no es un ‘sistema de seis alertas y estás fuera’. Esto no es un sistema de eliminación”.
CCI desea “establecer un programa que sea correcto, justo y que proteja los intereses del consumidor en cada paso del proceso”, y para ello ha generado una serie de pasos para proteger al consumidor. Primero,CCI “contrató a un reconocido experto en tecnología, Stroz Friedberg, tanto para evaluar las metodologías usadas por MarkMonitor e identificar las actividades presuntamente ilícitas, como para “revisar los procesos tecnológicos utilizados por cada ISP para combinar las cuentas de los suscriptores con las direcciones IP reenviadas por los dueños de los contenidos”.
Segundo, el CCI creó un sistema de revisión a través del cual los consumidores pueden “revisar las alertas que ellos consideren que fueron enviadas por error”. Este sistema de revisión será operado por la Asociación Americana de Arbitraje (AAA). Como sugiere el CCI, “el sistema de revisión permitirá que los consumidores soliciten a un profesional entrenado e imparcial en la AAA para que revise las alertas de forma confidencial y justa, respetando su privacidad”. Se ha reportado que para iniciar un procedimiento de revisión, los consumidores deberán pagar $35 al CAS y que dicho monto será “reembolsado si el consumidor gana el proceso de revisión”.
El principio número 10 de Libertad de Expresión a Debate señala que “Debemos ser libres para poder cuestionar las limitaciones a la libertad de expresión cuando se justifican por motivos como la seguridad nacional, el orden público o la moralidad.” El CAS debe de estar bajo escrutinio para asegurar que no afecte indebidamente la libertad de expresión en su importante búsqueda por combatir la violación de los derechos de autor en el internet. Si el CAS no se implementa de la forma correcta, podría significar una limitación para la libertad de expresión. En este sentido, se puede pensar que el CAS estará construido de tal forma que marque no solo las descargas de obras completas, sino también descargas parciales, aún cuando estas obras formen parte de una nueva expresión. Esto podría tener un efecto en la diseminación de trabajos transformativos como lo son las parodias, las sátiras, los popurrís o las ‘machiminas’.
En el caso Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. en 1994, el juez Souter definió el uso transformativo como “añadir algo nuevo, con un propósito distinto o carácter diferente, alterar el contenido con nuevas expresiones, significados y mensajes”. El juez Souter estableció que el trabajo transformativo “se encuentra en el corazón de la doctrina de la garantía de un uso justo y flexible dentro de los límites de los derechos de autor”. Dado que en el caso Eldred v. Ashcroft , el uso justo fue descrito como “el resguardo de la Primera Enmienda” a la Constitución de los Estados Unidos, se puede decir que hay una conexión inmediata entre los trabajos transformativos y la libertad de expresión. Si el CAS se estructura de forma tal que restringa la diseminación de trabajos transformativos, la libertad de expresión en sí misma estaría indebidamente afectada.
Además, dado que el CAS atribuye responsabilidad por actividades presuntamente ilícitas al subscriptor que aparece en la dirección IP que fue presuntamente utilizada para violar los derechos de autor, es probable que algunos individuos que no estuvieron involucrados en ningún acto ilícito sufrirán medidas en contra suya, como “una disminución temporal en la velocidad del internet”. Impedir el acceso a internet en respuesta a algo que ellos no cometieron (o que no autorizaron), puede ser visto como una medida que impacta negativamente en la libertad de información y de expresión de estos individuos.
Para asegurar que el CAS no afecte la libertad de expresión propongo las siguientes sugerencias. Primero, el CAS debe ser monitoreado cuidadosamente para asegurar que no vaya a crear alertas basadas en la diseminación de actividades transformativas (o en otras palabras que contengan partes con material protegido por los derechos de autor junto con material no violatorio). Ya si una corte encuentra que el uso en cuestión no es suficientemente transformativo para ser considerado de uso justo, y que ultimadamente sí infringe los derechos de autor, entonces ya se procedería con la atribución de responsabilidades, pero ello debe ser una determinación de la corte y no de MarkMonitor o del CAS.
Para ello, el CAS solo debe ser activado cuando materiales son descargados en su totalidad. Esta es la manera en que actualmente el sistema está configurado. Una publicación de un blog del CCI indica que MarkMonitor está estructurado para identificar los materiales completos que han sido descargados. Adicionalmente, en un Memorándum de Entendimiento en 2011 se establece que “para los propósitos de generar notificaciones del ISP, los Representantes de los Dueños de los Contenidos deben acordar el enfocarse en las instancias de violaciones en línea de par a par que involucren archivos o datos que consistan primariamente en materiales ilícitos o que contengan materiales no autorizados completos o de forma sustancialmente completa protegidos por derechos de autor. Además deben evitar instancias de actividad de par a par en la que cantidades minimis de material presuntamente ilícito sean incorporadas”.
Segundo, el CAS debe estar configurado de tal forma que distinga entre la distribución de obras completas que son protegidas por los derechos de autor y obras completas que no están protegidas. Los derechos de autor son validos solo por un tiempo limitado. Después de que expiran, los individuos pueden diseminar copias completas de obras previamente protegidas sin tener que pedir autorización del autor. El CAS debe ser revisado para asegurar que los materiales que no están más protegidos por los derechos de autor no resulten en alertas para los subscriptores.
Tercero, se debe poner especial atención al contenido de las alertas educativas y los materiales educativos para asegurar que presenten un cuadro acertado sobre la ley de derechos de propiedad intelectual. De esta forma, los materiales educativos deben ser revisados para asegurar que discutan el uso justo y otras defensas a la violación de los derechos de autor, y no simplemente decir que cada reproducción de materiales no autorizada constituye una violación a los derechos de autor. Asimismo, tanto la retórica usada en los materiales como cualquier afirmación sobre el daño causado por la violación a los derechos de propiedad intelectual debe ser analizada con mucho cuidado. Para ello, sugiero que los materiales de educación y las alertas sean publicadas en línea en la página de CCI o en un “centro de información en línea” (mandato incluido en el Memorándum de Entendimiento de 2011).
Cuarto, se debe tener cuidado de asegurar que los métodos utilizados por MarkMonitor para identificar presuntas actividades ilícitas y los procesos utilizados por el ISP para combinar las direcciones IP con las cuentas de los subscriptores, no se excedan y no violen los derechos de privacidad de los individuos. La decisión del CCI de retener a Stroz Friedberg para evaluar estos métodos y procesos puede ser visto como un reconocimiento de que estos asuntos son importantes y deben tomarse en serio.
Sin embargo, hay preocupaciones sobre la imparcialidad de Stroz Friedberg. Como CCI estableció una publicación en el blog con fecha del 30 de octubre de 2012, se reportó que un “ex empleado de Stroz Friedberg hizo lobbying algunos años atrás a favor de la Recording Industry Association of America en asuntos no relacionados con el CCI”. En respuesta a esto, CCI reiteró su confianza “en la habilidad del equipo de Stroz de generar una revisión independiente sobre el contenido de las metodologías relacionadas con CCI y el CAS”. Pero también tomaron dos pasos adicionales para restablecer la confianza en la imparcialidad de Stroz Friedber y en el CAS. Primero, “se decidió tener otra revisión de expertos de la evaluación inicial de Stroz sobre el contenido de los procesos comunitarios”. Segundo, anunció el lanzamiento al público del reporte preparado por Stroz Friedberg “para permitir que las partes interesadas lo revisen por sí mismos”. El CCI también reiteró su compromiso anterior de “periódicamente revisar el contenido de las metodologías comunitarias para asegurar que operen con la exactitud y la calidad que esperamos y que los consumidores merecen”.
Aunque estos pasos son laudables, exhorto al CCI de ir más allá. Específicamente, sugiero que la CCI publique en su página las metodólogas usadas por MarkMonitor, los procesos tecnológicos empleados por ISP y los reportes que resulten de las revisiones periódicas del CCI, para permitir el escrutinio público y sus revisiones.
Quinto, sugiero que un órgano independiente recolecte información detallada sobre la operación del CAS. Esta información debe hacerse pública en la página del CCI y debe ser actualizada constantemente (potencialmente en tiempo real). La información recolectada debe incluir el número de alertas emitidas en cada etapa; el número de revisiones; el tiempo dedicado para escuchar y decidir una revisión; y el número de alertas erróneas.
Este enfoque más abierto de recolección y diseminación de información varía significativamente del proceso contemplado en el Memorándum de Entendimiento de 2011, que señalaba que “ninguno de los registros o cualquier información vinculada con el Proceso de Avisos y con el CAS debe ser de acceso público sin el previo consentimiento de la mayoría en el Comité Ejecutivo”.
El CAS tiene el potencial de tener una función informativa y educativa y puede jugar un papel positivo en la reducción de la violación de los derechos de autor en línea. Sin embargo, mientras esto es importante para proteger los derechos de autor, también es importante asegurar la protección de la libertad de expresión. Así como sugiere el Memorándum de Entendimiento, los esfuerzos por detener la violación de los derechos de propiedad intelectual “deben también respetar los intereses legítimos de los usuarios de internet y proteger su libertad de expresión”.
Graham Reynolds es Profesor Asistente en la Schulich School of Law en Dalhousie University en Halifax, Nueva Escocia, Canadá. Da clases y hace investigación sobre el marco legal de los derechos de propiedad intelectual, los derechos de autor, las leyes de propiedad y sobre la intersección entre la propiedad intelectual y los derechos humanos.
