Pas de fin en vue pour le Patriot Act et le FISA?

Jeff Howard explique comment l’administration Obama continue à utiliser les pouvoirs de l’ère Bush afin de supprimer un débat légitime sur les besoins de la sécurité nationale aux États-Unis.

En 2004, Nicolas Merrill a reçu une lettre du FBI. Merrill, propriétaire d’un petit  fournisseur de services internet, était choqué par son contenu. La lettre lui demandait de transmettre toutes ses informations sur l’un de ses clients. Elle spécifiait que Merrill serait poursuivi pénalement s’il disait à quiconque que le Gouvernement s’était rapproché de lui. Merrill refusa de se soumettre et contacta la American Civil Liberties Union. Il  soutenait que la lettre – l’une des nombreuses «lettres de sécurité nationale» autorisées par le Patriot Act –  constituait une violation de son droit à la liberté d’expression qui a son origine dans le premier amendement de la constitution américaine.

Les faits

L’argument que le Patriot Act – ou, pour utiliser son nom officiel, le «United and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act» – limite  les droits qui découlent du premier amendement de la Constitution américaine a été soutenu depuis des années.  Cette loi, qui fait une centaine de pages, a été promulguée au début du mois d’octobre 2001. Selon le New York Times, elle était votée avec peu de débat dans une atmosphère d’urgence, dans une période pendant laquelle les forces de l’ordre pensaient qu’une nouvelle attaque contre les Etats-Unis pouvait être imminente. Depuis lors, il y a eu de nombreuses controverses constitutionnelles concernant cette loi qui a augmenté considérablement les pouvoirs de surveillance et d’enquête du gouvernement. En outre, le rapport difficile entre la loi et la liberté d’expression ont fait l’objet de nombreux débats.

En 2010, dans l’arrêt Holder v Humanitarian Law Project, la Cour suprême des États-Unis s’est prononcée sur la constitutionalité de l’article 805 du Patriot Act, qui qualifie d’infraction pénale la fourniture de tout «soutien matériel» à des groupes désignés comme étant des organisations terroristes. En l’espèce, le Humanitarian Law Project, une association américaine à but non lucratif, voulait fournir des conseils juridiques au Parti Ouvrier du Kurdistan ainsi qu’aux Tigres Tamouls – deux organisations ayant été qualifiées de terroristes. Selon la loi, une telle «expertise ou assistance» est en effet qualifiée de «soutien matériel» – quoique le seul but du projet était de donner des conseils sur la façon dont ces groupes pourraient mieux utiliser les canaux paisibles du droit international des droits de l’homme pour atteindre leurs objectifs. La Cour suprême confirmait la constitutionalité de l’article 805, affirmant que le Humanitarian Law Project serait considéré comme fournissant une assistance aux terroristes, et donc pénalement responsable, s’il devait leur communiquer de telles informations.

Beaucoup ont considéré que cette position de la Cour suprême constitue un affront pour le premier amendement. La même chose vaut pour d’autres provisions de la loi qui restreint la liberté d’expression de manière comparable. Un exemple serait l’article 802, qui permet une définition large du terme «groupe terroriste». Si ces provisions ont un aspect positif c’est qu’au moins elles sont claires. D’autres sections de la même loi, par exemple celles du Titre II, qui ont modifié la Loi sur le Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978 (FISA) sont, de par leur nature, beaucoup moins transparentes. Par exemple, l’article 215 permet au FBI de saisir des matériaux jugés utiles pour mener une enquête anti-terroriste. La conséquence la plus discutée de cette provision concerne les bibliothèques et le fait que les agents du FBI peuvent exiger que les bibliothécaires leur fournissent des informations sur les emprunts des lecteurs sans les informer de cette transmission d’informations.

Par ailleurs, il y a bon nombre d’autres provisions qui posent problème dans ce contexte. L’article 215 prévoit que de telles «lettres de sécurité nationale» soient adressées aux entreprises, aux organisations et aux individus de tout horizon – comme dans le cas de Nicolas Merrill. Entre 2003 et 2006, le FBI a envoyé plus de 192 500 de ces lettres – souvent concernant des citoyens américains. L’aspect le plus troublant concerne l’inclusion d’une menace qui interdit aux destinataires de parler à quiconque de ces lettres. En effet, Merrill n’a pu partager son histoire que grâce à un accord dans le cadre de sa procédure judiciaire. Cependant, selon le Washington Post, il est susceptible d’être emprisonné s’il partage un seul mot concernant les informations contenues dans des milliers de pages de documents judiciaires.

Il est important de noter que cette loi n’est pas une simple relique de l’ère Bush. En effet, l’administration Obama cherchait à rendre encore plus facile la distribution de ces lettres – souvent sans l’approbation d’un juge. En effet, l’administration Obama semble tout aussi enthousiaste quand il s’agit d’augmenter le pouvoir exécutif que l’était son prédécesseur. En date du 5 mars 2012, le Procureur général américain Eric Holder a soutenu que dans certains cas, il était parfaitement licite que le pouvoir exécutif exécute des citoyens américains sans supervision judiciaire – ceci constituait une défense post-mortem de l’assassinat de Anwar al-Awlaki. Son argument était basé sur un raisonnement juridique très critiqué. Holder soutient aussi la loi datant de 2008 qui apporte des amendements au FISA qui, d’après la Washington Post, permet à l’Agence nationale de sécurité «d’intercepter et de stocker 1,7 milliards d’e-mails, appels téléphoniques et autres types de communication» qui ont lieu entre les États-Unis et le reste du monde sur base quotidienne.

Les arguments

Etant donné que l’administration Obama ne semble pas vouloir faire prévaloir le premier amendement, je considère que le temps est venu de répondre à l’appel de Nicolas Merrill pour créer un débat public sur l’article 215. Mais avant que ce débat puisse avoir lieu, il sera nécessaire de clarifier un point. La question qui se pose ici n’est pas de savoir si le Gouvernement devrait être en mesure de censurer des citoyens privés afin de garantir la sécurité du pays (bien que les partisans de la censure suggèrent souvent que ceci est la question qui se pose). La question qui se pose est bien plus simple. Ainsi formulée, cette question concerne un compromis entre la liberté d’expression d’un individu et la sécurité d’un nombre très élevé de personnes. Ceci concernerait par exemple la mise en balance entre le droit de la liberté d’expression d’un individu qui veut créer un blog avec des instructions concernant la fabrication de gaz neurotoxiques dans sa cuisine et d’intérêt de sécurité de tous les individus qui pourraient être lésés par ces gaz. Si une telle question a un intérêt pour des discussions académiques, elle ne se pose pas en l’espèce. Il s’agit plutôt de déterminer si le Gouvernement devrait être en mesure de décider secrètement si un scenario donné peut être qualifié comme constituant une menace pour la sécurité nationale. Et c’est seulement après avoir prononcé un tel jugement secrètement, qu’il serait possible de procéder à la censure. On discute donc si la procédure de prise de décision est justifiée et non la justification de la censure dans un cas hypothétique. La question cruciale consiste à établir s’il est possible de faire confiance au Gouvernement pour prendre une telle décision.

Il y a deux arguments familiers qui répondent à cette question par la négative. Le premier est que le Gouvernement est susceptible d’abuser son pouvoir et de prendre des décisions qui vont nuire aux citoyens mêmes si la mesure devrait protéger. C’est ce que suspecte Nicolas Merrill: «je ne croyais pas [en 2004], et je ne crois toujours pas à présent, que l’ordre du FBI a été motivé par des préoccupations légitimes de sécurité nationale. Il fut motivé par un désir d’isoler le FBI et la surveillance publique de la critique». Mais il y a un deuxième argument selon lequel même si le Gouvernement utiliserait ses pouvoirs de manière intelligente, les citoyens auraient le droit d’en prendre connaissance et de participer à la prise de décisions quant aux aspects qui les concernent. Si cela n’est pas accepté, les citoyens ne sont pas respectés en tant que citoyens et êtres humains qui ont des opinions qui comptent.

Il y a un troisième argument qui pourrait être pris en compte dans ce contexte qui ne présente pas les faiblesses des deux premiers. Contrairement aux deux premiers arguments, ce troisième n’assume pas que le Gouvernement a nécessairement une intention malveillante d’abuser de ses pouvoirs (au sens habituel de ce mot c’est-à-dire en prenant des mesures qu’il n’est pas autorisé à prendre d’un point de vue légal ou moral). Contrairement aux deux premiers arguments, celui-ci ne présume pas que l’action gouvernementale secrète constituerait une violation des droits des citoyens d’avoir connaissance et de participer (car franchement, je serais heureux de sacrifier un peu de savoir et de participation si cela sauvegarderait ma vie!).

L’essence du troisième argument repose sur le fait que le problème avec les restrictions à la liberté d’expression inhérente à la section 215 est son effet cumulatif. Sans un débat public ouvert et durable sur les avantages et les inconvénients des différentes stratégies de lutte contre le terrorisme, sans la possibilité de faire référence à des cas et des expériences réelles, il est peu probable qu’on puisse identifier avec précision les meilleurs critères pour déterminer une bonne politique de sécurité nationale. Par «meilleurs critères » je me réfère à deux considérations morales, celle de savoir quelles restrictions sont considérées acceptables et lesquelles ne le sont pas. Ceci est déterminé au meilleur par la délibération démocratique. La deuxième considération se réfère à l’efficacité de différentes stratégies. Selon cet argument, on ne devrait pas supposer qu’un gouvernement avec des pouvoirs secrets va nécessairement abuser de son pouvoir. Mais étant donné que la section 215 établit une pratique persistante selon laquelle un groupe d’individus relativement petit détermine ce qui constitue un risque à la sécurité nationale, on devrait s’inquiéter du fait que les critères employés ne sont pas parfaits. Que certains membres du congrès puissent surveiller la distribution de ces lettres de sécurité nationale ne suffit pas pour instaurer la confiance dans la responsabilité démocratique.

Nous devrions donc répondre à l’appel de Nicolas Merrill. Le meilleur moment pour commencer un débat c’est aujourd’hui.

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Le Débat Sur La Liberté d'Expression est un projet de recherche du Programme Dahrendorf pour l'étude de la liberté au Collège St Anthony, Université d'Oxford.

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