En el caso Karttunen v. Finlandia, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró con muy poco análisis independiente o razonamiento que la distribución de pornografía infantil es un ejercicio de la libertad de expresión. El fracaso en proveer principios que sirvieran como directrices en dicho caso es una limitación que la corte tendrá que enfrentar en el futuro, escribe Rónán Ó Fathaigh.
En 2011 la Corte Europea de Derechos Humanos consideró por la primera vez la polémica cuestión sobre la criminalización de la pornografía infantil y su compatibilidad con la libertad de expresión. El asunto en la corte era si la condena de un artista por incluir pornografía infantil en una exhibición de arte violaba el derecho a la libertad de expresión bajo el artículo 10 de la Convención Europea.
La solicitante en el caso Karttunen v. Finland es una artista que incluyó cientos de fotografías de menores realizando actos sexuales en una exhibición llamada la “Iglesia Virgen-Puta”, que fue exhibida en una galería en Helsinki. La solicitante bajó las imágenes del internet gratuitamente, y el propósito de la exhibición era motivar la discusión sobre la extensa existencia de la pornografía infantil y su fácil acceso.
El día de la inauguración de la exhibición la policía finlandesa se apoderó de las fotografías y la exhibición se clausuró. El fiscal inició el proceso penal en contra de la solicitante, y más tarde fue acusada por la posesión y distribución de fotografías sexualmente obscenas que involucraban a menores de edad. Sin embargo, las cortes domésticas no impusieron ninguna sanción a la solicitante, ya que tomaron en cuenta su intención de provocar una discusión general, además de que se trataba de un crimen menor. Las cortes domésticas ordenaron confiscar las imágenes.
La acusada entonces hizo una solicitud a la Corte Europea argumentando que su condena era una violación a sus derechos a la libertad de expresión bajo el Artículo 10 de la Convención Europea. La corte en un principio consideró que a pesar de la falta de sanción en su contra, la condena por sí sola representaba una interferencia con su derecho a la libertad de expresión. La corte cuestionó si dicha interferencia era realmente “necesaria en una sociedad democrática”.
Al determinar la necesidad de la intromisión, la corte estableció que los artistas al ejercer su libertad de expresión también eran sujetos a ciertas responsabilidades. De cualquier forma la corte analizaría el trabajo de la artista y el contexto de la exhibición.
La corte aceptó que la criminalización de la pornografía infantil está basada en los intereses de proteger a los niños del abuso sexual, sus derechos a la privacidad y otras consideraciones morales. Subrayó que las cortes finlandesas habían considerado las buenas intenciones de la solicitante al no imponerle ninguna sanción. Sin embargo, la corte decidió que la posesión y exhibición de pornografía infantil eran actos sujetos a una pena criminal. Estableció que las cortes domésticas habían balanceado adecuadamente la libertad de expresión de la solicitante y los intereses compensatorios, y que la criminalización respondía a una genuina necesidad social. Por lo tanto, la corte concluyó que la interferencia con la libertad de expresión era proporcional al objetivo legítimo.
Ésta fue la primera vez que la Corte Europea consideró el asunto de la pornografía infantil. Lo más relevante de la decisión fue que pareció que la corte tomó la distribución y posesión de la pornografía infantil como un ejercicio de libertad de expresión, y procedió en esta base para considerar si la intromisión a dicha expresión era legítima. Este enfoque contrasta con aquel de la Suprema Corte de Estados Unidos, en el que la pornografía infantil está considerada como expresión no protegida, y por tanto queda fuera de la protección de la Primera Enmienda (ver Ferber v. New York)
Se puede criticar a la corte por no considerar en su totalidad ciertos asuntos. En particular, su fracaso en distinguir entre producción, distribución y posesión de pornografía infantil es muy problemático. Estas son distinciones fundamentales que muchas cortes superiores en el mundo han tenido que enfrentar debido a que la lógica para criminalizar la producción y distribución de la pornografía infantil puede no aplicar para la criminalización de la posesión de pornografía (ver Osborne v. Ohio y el juicio de la Suprema Corte en Canadá en el caso R. v. Sharpe)
El fracaso en reconocer estas distinciones puede ser el resultado de cómo el caso no fue considerando una decisión de admisibilidad en vez de un caso que debería ser resuelto en el pleno. Este caso refleja una tendencia reciente en la jurisprudencia de la Corte Europea para las decisiones de admisibilidad que son vistas como similares a los juicios en el pleno, llevando a que cuestiones fundamentales sean consideradas en la etapa de admisibilidad. Sin embargo, la desventaja de este enfoque es la falta de propuestas sustanciales por parte del solicitante y el gobierno, y por tanto la corte sufre por la falta de estos importantes argumentos al llegar a un veredicto.
Este punto se reafirma cuando se considera que el tribunal apenas aprobó las justificaciones aceptadas por los tribunales finlandeses para criminalizar la pornografía infantil, sin un análisis independiente o fundamentación propia en referencia a los principios del artículo 10.
La renuncia de la corte a desarrollar sus propios principios sobre la pornografía infantil ha tenido consecuencias para el asunto sobre la pornografía infantil virtual. El Convenio sobre Cibercriminalidad del Consejo de Europa determina que es obligación de los Estados-miembros no solamente criminalizar la pornografía infantil, sino cualquier material que represente una persona que parezca ser menor de edad o imágenes realistas que representen a un menor de edad. Muchos Estados-miembros fueron más adelante y criminalizaron ilustraciones e historietas, incluido el manga y el anime.
Dichas leyes generan preocupaciones legitimas en lo que concierne la criminalización de expresiones artísticas. En cambio, en la Suprema Corte de Estados Unidos se afirmó que la prohibición de representaciones de pornografía infantil violaba la Primera Enmienda (vea el caso Ashcroft v. Free Speech Coalition). Dada la evolución de los hechos, es posible que en breve la Corte Europea sea llamada a considerar de forma profunda las cuestiones que surgen en torno a la pornografía infantil y de la libertad de expresión. Desafortunadamente el caso de Karttunen no generó directrices sobre estos asuntos.
Rónán Ó Fathaigh es candidato a doctor por la Universidad de Ghent, Bélgica, y escribe su tesis sobre la libertad de expresión y la autocensura. El texto aquí presentado fue originalmente publicado en elStrasbourg Observer).
